德国刑法新面孔·2022讲座系列第一场简报

        2022年3月25日晚上19:00，“德国刑法新面孔”系列讲座第一讲在线上正式召开。讲座的主题是《行为、规范与故意》，主讲人为斯特凡·阿斯特博士。其代表作为《规范论与刑法教义学（Normentheorie und Strafrechtsdogmatik）》、《行为与归责（Handlung und Zurechnung）》等，此次讲座内容也是斯特凡博士对其研究成果的一次汇总和展示。讲座有4位点评人，分别是德国波恩大学法学院的乌尔斯·金德霍伊泽尔教授、日本早稻田大学的仲道祐树教授、中国人民大学的陈璇教授和浙江大学法学院的李世阳副教授。会议的主持人是北京大学的江溯教授，德国维尔茨堡大学的埃里克·希尔根多夫教授和早稻田大学的高桥则夫教授也参与了这次讲座并进行致辞和点评。

        讲座由慕尼黑大学的唐志威博士和维尔茨堡大学博士生刘畅进行口译。

主报告环节

        斯特凡·阿斯特博士对主办方的邀请、各位专家学者的评论以及参加线上讲座的各位来宾的到来表示了感谢。并说明将围绕行为与犯行（Tat）、故意概念，对与之相关的学派、学说、基础性概念、判断标准等展开自己的报告。

        阿斯特博士首先梳理了黑格尔学派和因果-目的行为论所主张的两种不同的行为理解模式，分析了其理论基础、效果和不足之处。进一步，阿斯特博士指出这种分歧不仅涉及规范与行为之间的关系，还涉及对行为的根本性理解，即行为究竟是什么。对此，阿斯特博士主张采用“犯行（Tat）的概念”，来解决前述两种行为理解进路的问题，分析了行为和犯行之间的关系，并重点讨论了避免可能性作为行为标准的可能性。结合禁令和命令之间的不同，他得出了管辖规则并不能相同地适用于不作为行为和这一不作为行为的结果，论证了为什么这对于作为犯而言不是必要的，但是对于不作为犯而言却应当认为是必要的。他指出故意是一种与规范违反并列的、同样有效的归责根据。换言之，在刑法中，只有意志（Wollen）和应当（Sollen）被认可为归责根据。斯特凡·阿斯特博士如此总结他的报告：通过故意论可以揭示，行为论是如何影响（刑法）总论教义学（问题）的。这同样适用于因果关系、不作为、过失、未遂以及在此本应该讨论的犯罪参与等理论。在今天的教义学中，各个部分的（教义学）理论通常是以零散的方式进行处理的，相对的，行为理论则可以称为它们的基础，并将它们整合成一个整体。当然，前提条件是，人们要告别将行为作为身体举动的模式，理由在于，这种行为概念不具备多种层次，无法涵盖行为的多个方面。

点评与讨论

        阿斯特博士的报告是具有建设性的，涉及的是刑法教义学研究中一个一直以来都存在很大争议的领域。因此四位点评嘉宾在高度认可阿斯特博士工作的意义的基础上，从不同角度出发，提出了很多尖锐的问题。由于时间上的限制，阿斯特博士仅对部分问题作出了回应。

        金德霍伊泽尔教授表示很高兴阿斯特博士也参与到这个问题的讨论中来，但却反对阿斯特关于刑法将放弃把行为理解为身体举止的主张。他认为只有依托身体上的举止才有可能论证刑事责任成立，而只有意图行为概念才是恰当的。随后金教授简述了他的“规范违反”模型，并强调了在刑法中“故意”作为归责标准和作为不法评价对象的两种功能，及对其进行区分的意义。

        仲道祐树教授原则上同意阿斯特博士的观点，但从三个不同角度提出了疑问。首先，行为作为归责判断的结果这种新的理解是否会导致犯罪论体系的重塑；第二，在阿斯特博士的理论体系中，应如何确定过失犯的注意义务，以及注意义务所扮演的角色；第三，阿斯特教授主张，不作为者存在故意的前提是其认识到了管辖的分配，那么行为人应当认识到哪些内容才算是知道管辖的分配，如何判断行为人是否认识到了，如果行为人的认知存在瑕疵又会如何。

        陈璇教授认为，阿斯特博士的报告涉及犯罪论中最基础的范畴，“行为”、“规范”和“故意”，每一个分开来都足以写出鸿篇巨著。他从两个方面进行了评论。首先他从行为论在犯罪论体系中的意义出发，结合与中国理论的比较，分析了以实践操作为导向的、和以科学探知为导向的行为理论。阿斯特博士的工作作为后者的典型，是不可或缺的。从犯罪故意与违法性认识之间的关系的角度，陈璇教授认为阿斯特博士区分对待作为犯和不作为犯的思路是具有新意的，从方法论层面他表示赞同。但就理论本身陈璇教授提出了两点质疑，首先纯粹的个人意志或者目的即便是在作为犯中也难以单独决定行为人的管辖范围，特别是在法定犯的情境下；第二，故意和过失在规范违反程度上有明显差异，单纯认识到法益侵害事实本身似乎并不足以反应行为人具有较高的规范违反性。

        李世阳副教授则是从行为论的意义、对禁止规范的理解、禁止规范与命令规范的差异、事前与事后判断等九个不同方面评论了阿斯特博士的报告，并提出了自己对相应问题的理解。

        阿斯特博士回应金德霍伊泽尔教授的批判时指出。肢体动作对其理论而言也是具有重要地位的。但应当重点关注的是肢体运动在行为理论中应扮演的角色，肢体运动和行为之间有三种不同意义上的联系，应当功能性地判断我们希望实现的目的、或者说我们需要的行为理论。对仲道佑树教授的问题，阿斯特博士认为其无意重塑或新建一个犯罪论体系，他的理论并不会改变现有的三阶层体系，只是去证立其合理性。而对于不作为的问题，阿斯特教授认为应从一个更抽象的层面对行为人的认识设定一个更高的标准，以判断其在认识层面上是否具有相当性。

        最后主持人江溯教授表达了对每一个活动参与者的感谢。他认为对于这样一个宏大的主题，想要完全讨论清楚显然需要更多的时间，很遗憾受到三国时差的限制在这次讨论中无法实现。但来自三个不同国家的学者就报告主体进行了深入的探讨，这样的交流非常有意义，期待以后有机会进行更多的、特别是线下的交流。

更加详细的会议综述可见刑事法评论公众号。