Die Anwendung des As-efficient-competitior-Tests auf möglicherweise verdrängende Rabattsysteme marktbeherrschender Unternehmen - Rechtspflicht oder bloße Modeerscheinung?

Anlass für das Vorabentscheidungsverfahren ist wieder einmal ein Rechtsstreit zwischen Post Danmark und der dänischen Wettbewerbsbehörde (Konkurrenceråd). Diesmal soll der Gerichtshof gezwungen werden, (1) endlich eine klare Antwort auf die Frage zu geben, ob es zur Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit von Rabattsystemen im Sinne von Art. 102 AEUV (ex Art. 82 EG) rechtlich erforderlich ist, eine Preis-Kosten-Analyse durchzuführen, in der das wettbewerbliche Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens mit demjenigen eines ebenso effizienten Wettbewerbers verglichen wird (sogenannter „As-efficient- oder equally-efficient-competitor“-Test). (2) Daneben stellt sich in dem Fall die Frage, ob der vom Rabattsystem eines marktbeherrschenden Unternehmens ausgehende Verdrängungseffekt eine irgendwie geartete Spürbarkeitsschwelle (De-minimis-Schwelle) überschreiten muss, um als wettbewerbswidrig eingestuft zu werden. 

Die erste Frage beantwortet GA Kokott klar und deutlich mit nein, das sei nicht nötig, jedenfalls "sofern sich der missbräuchliche Charakter [des] Rabattsystems bereits aus einer Gesamtwürdigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls ergibt." Gemeint sind im Wesentlichen die traditionellen Kriterien à la Hofmann-LaRoche und Michelin (dazu ausführlich Eilmansberger/Bien, in MükoEuWettbR, 2015, Art. 102 Rn. 572-–588). Allerdings stehe es "den mit Wettbewerbsfällen befassten Behörden und Gerichten [...] frei, sich im Rahmen ihrer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls einer solchen Preis-Kosten-Analyse zu bedienen." Nicht einmal das sei der Fall, wenn es angesichts der Marktstruktur "gar keinen ebenso leistungsfähigen Wettbewerber wie das marktbeherrschende Unternehmen geben kann". Gemeint sind Situationen, die der EuGH im Urteil TeliaSonera (C‑52/09) in Rn. 45 - sehr knapp - skizziert hat (z. B. Höhe der Kosten des beherrschenden Unternehmens ist speziell auf dessen Wettbewerbsvorteil zurückzuführen). In solchen Fällen könnte man allerdings (wie der EuGH in TeliaSonera und die Kommission in ihrer Prioritätenmitteilung) an die Anwendung des Reasonably-efficient-competitor-Tests denken, den GA Kokott in ihren Schlussanträgen allerdings (bewusst?) nicht erwähnt. Ebenfalls nicht angesprochen wird die vom EuG in seinem jüngsten INTEL-Urteil (Rechtsmittelverfahren ist anhängig unter C‑413/14 P) immerhin erörterte Frage nach einem etwaigen Vertrauensschutz der betroffenen Unternehmen etwa angesichts der Prioritätenmitteilung.

Auch die zweite Frage verneint GA Kokott. Es genüge, "dass der Eintritt einer [...] Verdrängungswirkung wahrscheinlicher ist als ihr Ausbleiben."

Zum Ganzen demnächst ausführlich Rummel, Per „Rechtssicherheit bei der Anwendung des equally-efficient-competitor-Tests: Der more economic approach der europäischen Missbrauchsaufsicht auf dem Prüfstand“, Reihe Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, Baden-Baden: Nomos 2015 (in Vorbereitung).

Hier geht es zu den Schlussanträgen vom 21.5.2015 (C-23/14) - Post Danmark A/S.